ЭТЮД ШЕСТОЙ
К предпосылкам права можно отнести, с одной стороны, создание первых «квазиправовых» норм (древних законов Вавилона, правовых норм Моисея и т.д.), с другой — формирование личности и мышления (этот процесс был рассмотрен выше), с третьей стороны, формирование античного общества.
Первые квазиправовые нормы (я их так называю, чтобы подчеркнуть тот факт, что право еще не сформировалось) представляли собой алгоритмы (инструкции), в которых фиксировались особенности ситуации (конфликты, нарушения разного рода), а также санкции, применяемые в этих ситуациях). Здесь же зафиксированы первые попытки осмыслить и обосновать характер данных санкций. Рассмотрим пример. В законах Хаммурапи (Вавилон) написано:
Codex Hammurabi 53. Если крестьянин во время ухода за своим полем не будет следить за траншеей и допустит образование в ней отверстия, через которое вода уйдет из траншеи, то этот крестьянин должен компенсировать испорченный им урожай.
А вот выдержки из книг Моисея:
Leviticus 17. Кто убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти. 19. Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал. 20. Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: как он сделал повреждение на теле человека, так и ему должно сделать [3, с. 28, 32].
Ситуация (казус), как мы видим, задается в этих законах весьма конкретно, проблемы подведения реальной ситуации под такой закон, судя по всему, не было. Более интересным является характер обоснования предписанной санкции, оно строится на «идее эквивалентности». Но эквивалентность в древнем мире понималась не рационалистически, а сакрально. Ущерб должен быть компенсирован равным действием («сделать то же, что он сделал»). В сознании человека древнего мира, вероятно, вставали следующие картины: например, чтобы личный бог убитого человека (личный бог в Вавилоне — это бог, участвующий в рождении человека и помогающий ему во всех делах на протяжении всей жизни) не пришел в ярость и не нанес вред общине, ему в жертву приносили убийцу (именно поэтому за убийство назначалась смерть). С точки зрения современности сакральный принцип эквивалентности можно уподобить правовому принципу, однако с позиции человека культуры Древних Царств, ничего не знавшем о праве, зато много о богах, эквивалентность представляла собой фундаментальный закон жизни, сообщенный богами жрецам.
В теории деятельности природу первых законов можно понять следующим образом. В древнем мире сложились власть и социальные институты, функционирование которых предполагало жесткую структуру ролей, начиная от богов и царей, кончая последним рабом, а также четкую систему управления. Законы представляли собой гениальное изобретение «чиновников» (жрецов и писцов), обслуживающих государство. Они позволяли сначала локализовать возникающие в деятельности государства «разрывы» (непредусмотренное поведение, конфликты и т.д.), затем восстановить нарушенные разрывами связи. С семиотической точки зрения, законы этого периода представляют собой «коллективные схемы». Особенность этих схем в том, что на их основе власть организовывала деятельность, направленную на разрешение конфликтов и других проблем. Во вторую очередь эти схемы воспринимались объектно, то есть как «описания казуса и санкции».
Теперь вторая и третья предпосылки права. В «Никомаховой этике» Аристотель пишет, что «политическая справедливость имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворенность их, притом между людьми свободными и равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще» [95, с. 94—95]. То есть право предполагает как раз то, чего принципиально не было в культуре Древних Царств — равенство и свободу отдельного человека. Выше отмечалось, что в классический период существования этой культуры поведение обычного человека было полностью детерминировано. Но начиная с середины первого тысячелетия до н.э. ситуация меняется: формируется личность и позднее рассуждения и мышление. Примерно в этот же период складывается и античное общество.
Известно, что античную культуру образовывали отдельные общества, для которых была характерна городская и полисная социальная организации. Как правило, природные условия (горная местность, водные преграды) и этнокультурные особенности способствовали, с одной стороны, независимости античных обществ (народов), с другой стороны, когда им приходилось действовать согласованно (например, против персов), договариваться и идти на взаимные компромиссы. Последняя черта национального характера проявлялась и внутри отдельных обществ: в них сосуществовали иногда мирно, но чаще в борьбе отдельные сообщества.
Например, еще в царский период римской истории сложились федерация тридцати латинских городов, практика общих собраний и голосований римской общины («римский народ квиритов»), расслоение общины на три социальные группы (сообщества) — патрициев, клиентов и плебеев, причем первое место в управлении (власти) было за патрициями, которые вынуждены были считаться и договариваться с плебсом, поскольку те составляли основное ядро римской армии и в случае неудовлетворения их требований грозили отказом от военной службы. Влияние римского общества было столь значительно, что, когда его конфликт с царями
достиг апогея, царская власть была упразднена. Древние историки изображают последнего римского царя Тарквиния честолюбивым тираном, который не уважал римское общество, не созывал сената, обложил народ невыносимыми повинностями и налогами. В конце концов выведенные из терпения граждане (в 509 г. до н.э.) возмутились, подняли восстание и изгнали ненавистного царя [80, с. 47].
Приведу еще один яркий эпизод из ранней республиканской истории Рима, описанный в VII книге «Истории» Тита Ливия, который демонстрирует роль античного общества как главного субъекта власти и политических взаимоотношений с другими обществами. В период объединения Италии под гегемонией Рима независимая Кампания (главный город Капуя) столкнулась с сильной федерацией самнитских племен. Боясь порабощения, кампанцы обратились за помощью к Риму. «Велико было желание приобрести Капую, — пишет историк B.C. Сергеев, — но велик был также и риск потерпеть поражение. Самнитское войско считалось лучшим войском в Италии, римская же федерация тогда была неустойчива и мало надежна... Сперва взяло верх мнение умеренного большинства сената, не отказавшегося от протектората над кампанцами, но и не желавшего открытого разрыва с самнитами... При такой нерешительности собрания кампанцам пришлось пустить в ход всю силу своего красноречия, обещаний и угроз. Глава кампанской делегации рисовал помощь римлян кампанцам как дело высокого нравственного долга перед людьми и богами... он сказал: «Так как вы не хотите законно защищать нашего достояния силой против насилия и обиды, то свое достояние вы во всяком случае будете защищать: мы сдаем в вашу власть, сенаторы, и во власть римского народа кампанский народ, город Капую, поля, холмы богов и все, что принадлежит богам и людям. Что бы затем ни случилось с ними, будет означать, что это случилось с вашими подданными». При этих словах все они, стоя в преддверии курии, пали на колени, простирая руки к консулам и проливая слезы.
Аргументация кампанцев произвела впечатление на сенат и дала перевес сторонникам войны. Сенат высказался за активное вмешательство в дела Кампании... Решение сената тем более понятно, что на помощь Рима более всего рассчитывала капунская олигархия, так называемые всадники, находившиеся в жестокой вражде с капунским плебсом. Для римских патрициев война таким образом приобретала двойной смысл: 1) захват плодородной и богатой страны и 2) подавлений мятежных элементов. В качестве идеологического оправдания был выдвинут высокий нравственный мотив (honor) — необходимость оказывать помощь тем, кто, ища защиты, добровольно становится под покровительство римских законов» [80, с. 63—64].
Этот эпизод замечателен во многих отношениях. Во-первых, мы видим, что в ситуации кризиса, близкой к катастрофе (ведь Рим мог проиграть войну и тогда сам стал бы жертвой самнитов), последнее слово остается за обществом. Во-вторых, общество — это именно общение, где одни личности и группы влияют на других, в результате чего меняется понимание ситуации. В-третьих — это также и политика. Действительно, делегация кампанцев уговаривает и соблазняет сенат, одни партии сената убеждают другие, все апеллируют к богам, чести (honor), справедливости, народу. С одной стороны, в результате общения коллективное сознание сената определенным образом структурируется (складывается мнение взять под свое начало Кампанию и в случае необходимости начать войну с самнитами), с другой — в плане рациональных действий это структурирование означает выработку политического решения. В-третьих, необходимость политических действий диктуется двумя основными обстоятельствами: наличием многих сообществ (кампанцы, сенат, всадники, патриции, плебс), каждое из которых действует самостоятельно, и необходимостью опереться в своих действиях на институциональные и символические структуры (богов, народ, сенат, богов, честь, справедливость), иначе убедить других невозможно.
Известно, что право формируется в античной культуре (Древняя Греция, Рим), когда складывается судопроизводство, и решение вопроса о санкциях опосредуется, с одной стороны, выслушиванием сторон и свидетелей, с другой — изучением обстоятельств дела. Излагая и уясняя обстоятельства дела, стороны, свидетели и судьи строили рассуждения на идеальных объектах, причем отсутствие правил, регулирующих эти рассуждения, а также определенного видения действительности приводили к судебным ошибкам и несправедливости.
Обращение к рассуждениям было вызвано тем, что именно в этот период складывается мышление, поэтому рассуждения постепенно становятся нормой. Определенное значение сыграла также эффективность споров и доказательств, опирающихся на рассуждения: хорошо владеющие рассуждениями софисты за деньги предлагали свои услуги клиентам в суде, готовы были доказать что угодно: и за и против, и нечто одно и прямо противоположное. В результате стороны в суде обвиняли друг друга в искажении положения дел, в том, что противоположная сторона лжет, а судья поступает (решает дело) несправедливо (см. например, «Апологию Сократа», где великий мыслитель античности начинает свою речь против обвинителей, утверждая, что последние лгут, а от Сократа суд услышит только правду).Ценились те судьи, которые слыли справедливыми. «Потому-то, — пишет Аристотель, — люди, когда спорят о чем-либо, прибегают к судье, идти в суд значит обратиться к справедливости, ибо судья желает быть как бы олицетворенною справедливостью; к тому же люди ищут беспристрастного судью, и кое где судей называют «посредниками», чтоб этим обозначить, что люди, достигнув справедливого решения, станут держаться средины» [95, с. 89—90].
Здесь важно обратить внимание на два обстоятельства: ведя рассуждение, можно было доказать все, что было угодно заинтересованной стороне (например, как Зенон, что движение не существует), и второе — способ разрешить эту проблему видели в обращении к посреднику, который, не будучи заинтересованным в том или ином разрешении дела, одновременно был бы и справедливым. То есть выход искали в этической плоскости (говоря в данном случае об этике, я не имею в виду современное ее понимание, то, что мы сегодня переводим словом «этика», для античного сознания означало область рассуждений о благе, наслаждении, блаженстве, справедливости и т.д.). Именно поэтому Аристотель, во-первых, пытается нормировать область рассуждений, чтобы стало невозможным доказывать что угодно против существа дела и реальных обстоятельств, во-вторых, обсуждает понятие справедливость, как задающее тот род бытия (то «начало»), которое характеризует мышление в области рассуждений в суде. При этом центральным понятием, которое им обсуждалось, являлось понятие справедливости, поскольку считалось, что только будучи справедливым, судья («посредник» в споре) принимает правильное решение.
Что же Аристотель понимает, говоря о справедливости? С одной стороны, «следование закону», с другой — «середину ущерба и выгоды». «Несправедливым, — пишет Аристотель, — называют как нарушающего закон, так и берущего лишнее с других, и человека не равно относящегося к другим людям... Если человек, преступающий законы, несправедлив, а держащийся законов — справедлив, то ясно, что все, установленное законом, в известном смысле справедливо» [95, с. 83-84]. Тем не менее, Аристотель бьется над вопросом, как определить, что такое справедливое действие (решение) независимо от его законности.
Дело в том, что в Древней Греции законов было относительно мало, они были несовершенны, следовали им не всегда, поэтому Аристотель старался решить вопрос прежде все-
го в плоскости мышления, создавая для него особую норму — этическую. Определив справедливое как «средину ущерба и выгоды, ограничивающую произвол», как «равное отношение» в суде, Аристотель вроде бы решил задачу, причем в этическом плане. Во всяком случае, он и его последователи так думали. Однако, что такое ущерб или выгода и как провести середину между ними? Разве эти представления сами не допускают разные толкования? Пока оставим эти вопросы без ответа и посмотрим, что еще сделал Аристотель.
На основе понятия справедливости Аристотель обсуждает и ряд других, например, понятие преступление. «Преступление и справедливый образ действия определяются понятием произвольного и непроизвольного: когда преступление произвольно его хулят, и в силу произвольности именно оно и есть преступление; следовательно, нечто может быть несправедливым, не будучи еще преступлением, а именно, если отсутствует произвольность. Произвольным же я называю, как уже ранее сказано, — продолжает Аристотель, — то действие, которое находится во власти человека, и которое он совершает сознательно, не будучи в неведении ни относительно лица, ни средств, ни цели...» [95, с. 97].
Другой важный момент, отмеченный Аристотелем, — необходимость создания новых законов в ситуации, когда законы в силу общности своего строения относительно частных случаев не покрывают всех частных случаев. «Итак, — пишет Аристотель, — если закон есть общее положение, а частный случай не подходит под общее положение, то, говоря безусловно, правильно поступит тот, кто исправит пробел, оставленный законодателем...» [95, с. 103]. От этого совета Аристотеля, как известно, пошли сложные проблемы. Что значит «частный случай не подходит под общее положение» (закон)? Все зависит от искусства толкования или интерпретации. Многое зависит и от характера самого общего положения: одни законы достаточно конкретны или содержат в дополнение к себе более конкретные «вторичные пра-
вовые нормы», другие законы весьма абстрактны и действительно общи, причем или по природе или по замыслу. Что же, в конце концов, сделал Аристотель?
Во-первых, выделил область мышления и рассуждений, относящуюся к судопроизводству. Во-вторых, приступил к описанию и нормированию ее, правда, пока в этическом плане; в этой связи речь шла не о юридическом, а об этическом мышлении. Однако Аристотель весьма близко подошел к сущности права: утверждая вслед за своим учителем, что справедливость связана с исполнением законов и все законное в известном смысле справедливо, он задает место для права, очерчивает его смысловой каркас.
Тем не менее, последнего шага — сформулировать идею права — Аристотель сделать так и не смог. Весьма близко к этой идее его представление о политической справедливости, которая, как пишет Аристотель, «имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворенность их, притом между людьми свободными и равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще» [95, с. 94—95]. Но только близко; здесь важна мысль Аристотеля о том, что справедливость может быть гарантирована в рамках общины, устанавливающей определенную конвенцию, договор, а также, что необходимое условие справедливости — равенство и свобода субъектов. В данном случае Аристотель рефлексирует складывающуюся античную практику, что хорошо видно на примере формирования «законов XII таблиц» в ранний республиканский период.
Начиная с середины V в. до н.э. в римском обществе осознается потребность в нормах, которые бы ограничили произвол власти (патрицианских магистратов), и народные трибуны не раз выступали с предложением создания таких норм (законов) по греческому (законы Солона) и южно-ита-
лийскому образцу. «Наконец, в 451 г. сенат согласился выбрать специальную комиссию из 10 человек, облеченных неограниченными полномочиями, для записи существующих обычаев и кодификации гражданского права (decemviri consulari imperio legibus scribundis)». В составленных законах, записанных на 12 досках, «родовые обычаи заменялись законом (lex), распространявшихся одинаково на патрициев и плебеев (что, заметим, возможно было лишь в обществе, допускавшем личность и определенное равенство. — В.Р.), в замене кровной мести денежным штрафом, вмешательстве закона в отношения между отцом и сыном, мужем и женой, патроном и его клиентом и, наконец, в признании права обращения к народу (provocatio ad populum), то есть к центуриатным комициям как к высшему государственному органу» [80, с. 56-57]. Нам здесь важно обратить внимание на то, что именно общество санкционировало и необходимость разработки законов и их характер, причем одной из основных задач создания этих законов было стремление ограничить произвол назначаемой обществом исполнительной власти.
Еще одно соображение касается характера нормирования мышления в сфере античного судопроизводства. Именно Аристотель распространил на эту область общий подход, предполагающий следование правилам логики, а также выделение истинных знаний («начал»), на основе которых в доказательстве получались все остальные знания данной области. С современной точки зрения, выделение начал рассуждения — это ни что иное, как построение исходных понятий, задающих соответствующую предметную область знаний. Выше были приведены примеры таких понятий: справедливости и преступления.
Аристотелевские начала, как правило, содержат в себе два важных элемента: характеристику определенных событий (объектов) и отношение, связывающее эти события. Например, рассматривая понятие «преступление», Аристотель задает такие события, как собственно «пре-
ступление», «произвольное» и «непроизвольное» действие, а также «справедливое» и «несправедливое». При этом он специально объясняет, что произвольные действия — это такие, которые «находятся во власти человека», которые тот «совершает сознательно, не будучи в неведении ни относительно лица, ни цели». Отношения между событиями Аристотель задает так: «в силу произвольности (действия) именно оно и есть преступление». Здесь можно прокомментировать два момента.
Отношение, заданное понятием «преступление», в том случае, если установлены соответствующие этому понятию события, позволяет в рассуждении и доказательствах получать новое знание (утверждение), не обращаясь к анализу реальной ситуации. Другими словами, осуществлять акт мышления. Но условием этого (как видно из объяснения о том, что есть произвольное действие) является толкование (интерпретация) соответствующих событий. Можно заметить и еще одно важное обстоятельство — аристотелевские начала представляют собой обобщения (на современном языке науковедения мы бы сказали «являются идеальными объектами»), они отличаются от отдельных эмпирических случаев, сконструированы в определенном языке, понимаются не как явления, а как сущности.
Следующий шаг и логически, и исторически делают римляне. Именно в Риме складывается идея права: под ней понимается гарантированная для человека властью и законом справедливость. Собственно, уже Аристотель бился над тем, как измерить и гарантировать справедливость, где, так сказать, мера справедливости, но он, как я отметил, пытался решить эти проблемы в этической плоскости. Идея римского права перемещает акценты: с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость — прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов.
Действительно, столкнувшись, очевидно, с несправедливыми решениями судей, которые действовали «по Аристотелю», римские граждане — люди свободные и не чуждые власти и в тоже время заинтересованные в поддержке обшины (римского народа), начали через голову суда обращаться прямо к властям (преторам). Несправедливыми решения судов были и потому, что действовавшие в тот период законы (Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народного собрания) не покрывали значительную область спорных конфликтных ситуаций, которая к тому же постоянно расширялась по мере развития Республики и далее Империи. В этой ситуации власть идет, так сказать, навстречу запросам населения. С одной стороны, она старается упорядочить саму процедуру судопроизводства, введя в нее чиновников, вносивших в протоколы заявления сторон о сущности разбираемого конфликта, иногда чиновники выясняли и ряд обстоятельств дела, на которые ссылались стороны, кроме того, регламентируется на основе правил процедура ведения судебного разбирательства. С другой стороны, преторы создают для судей собственные описания конфликтных ситуаций (формулы), включающие и возможные в этих случаях санкции. Вот пример одной из таких формул.
Судьей назначен Титий.
1) Если признано, что NN должен уплатить АА 10000 сестерций, то:
2) Если это так, то ты должен присудить NN выплатить АА 10000 сестерций; если не так, то ты должен освободить его от выплаты денег [3, с. 78].
Известно, что формул и соответствующих им процессов судопроизводства в Риме было весьма много, а также, что английское «общее право» в более позднее время во многом сходно с римским правом рассматриваемого периода. Здесь возникает интересный вопрос: что собой представлял формульный правовой процесс и почему формул и процессов было много. К этому же вопросу примыкает и вопрос о природе «правила прецедента» в английском праве.
Может быть высказана следующая гипотеза: формулы и отдельные процессы — это своеобразные административные способы разрешения тех конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. Встав над судом, администратор (претор в римском обществе, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, то есть установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же в административном смысле, то есть определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента.
С появлением новой системы судопроизводства стало возможным расширение базы законов. Если на предыдущей стадии власти просто гарантировали соблюдение законов и меру справедливости, то теперь претор предписывал «судьям (или судам) вести разбирательство в основном не на строгом соблюдении гражданского права (jus civile), а в соответствии с ex fide bona, т.е. согласно тем требованиям, которые отвечали бы принципам справедливости и законности» [3, с. 76—77]. Пользуясь своей властью, «претор получил возможность признавать новые отношения развивающейся жизни или, наоборот, оставлять порой без защиты отношения, формально отвечающие закону, но по существу отмирающие вместе с этим законом, отказывая в подобного рода случаях в выдаче истцу формулы иска» [3, с. 37].
Таким образом, римской власти удалось не только гарантировать справедливость в рамках существующих законов, но и сформировать в рамках формулярного процесса механизм, позволявший отказываться от устаревших законов и создавать новые (сначала формулы рассматривались
всего лишь как преторские разъяснения-предписания к использованию законов, затем в форме эдиктов претора — как правовая традиция, наконец, на основе лучших эдиктов создаваясь законы, как, например, в 130 г. н.э. Сальвий Юлиан переработал вариант эдикта в качестве закона императора Андриана).
Самый интересный вопрос, каким образом римские власти устанавливали меру и характер справедливости, то есть как они справились с той задачей, которую не смог решить великий Аристотель? Анализ важнейших институтов римского права подсказывает гипотезу о том, что такая мера и характер задавались идеей власти: то есть именно властным субъектам в первую очередь гарантировалась справедливость, а мера справедливости задавалась подтверждением опять же властями тех или иных властных отношений. Например, обладая абсолютной властью в семье, отец семейства получает по римским законам соответствующие права (sui iuris — самостоятельного отца семейства); в соответствии с этим правом отец обладал большой властью над своей женой и особенно детьми (последних он мог продать даже в рабство). Поскольку рабы не имели никакой власти, то они в римском обществе и не обладали правами; раб — это категория наиболее необходимых в хозяйстве вещей.
Вероятно, на основе властных отношений далее устанавливаются и другие, гарантированные законом меры справедливости, например, право владения. «Для владения в юридическом смысле, — пишет И.Б. Новицкий, — была необходима воля обладать вещью самостоятельно, не признавая над собой власти другого лица, воля относиться к вещи как своей» (выделено мной. — В.Р.) [51, с. 76].
Здесь может возникнуть законный вопрос: а как ранжировалась, измерялась сама власть? Это легко понять анализируя реформу римского царя Сервия Тулия, относящуюся VI в. до н.э. Как известно, вместо прежнего деления по родам он ввел новое — по имущественно-территориа.льному принципу, причем вся сила общины при голосовании и ре-
шениях была сосредоточена в руках первого класса, то есть самых богатых (с имущественным цензом в 100 тысяч медных ассов, или, в переводе на земельный ценз, с полным земельным наделом) [80, с. 44—45]. То есть в качестве меры властных отношений, правда, не во всех случаях, при формировании права стали рассматривать частную собственность. Это понятно и в другом отношении: именно по поводу собственности разворачивалась основная масса конфликтов. О том же пишет и Луман: «В действительности, единственным в истории права значительным делегализатором, обремененным минимальным набором правил и обладающим максимальными возможностями и влиянием, был и остается институт частной собственности благодаря своей простой и очевидной способности обусловливать конфликты. Учитывая изложенное, можно утверждать, что нынешние перенапряжения в юридической системе в значительной степени являются следствием вырождения собственности» [98, с. 237].
Но вряд ли частная собственность была единственной мерой властных отношений. Имели значение, например, как показывает история Рима, и военные успехи полководцев и реальное влияние в обществе. Другое дело, что эти «меры» не могли конкурировать с институтом частной собственности в операциональном отношении (например, как, спрашивается, сравнить между собой степени реального влияния в обществе?).
Итак, справедливым становилось не столько то, что справедливо, исходя из этических соображений, сколько то, что гарантировано законом и властью, во-первых, в отношении властных отношений, во-вторых, отношений, производных от них (гражданские отношения, семейные, владения и т.д.). Однако этические соображения и принципы все же рано или поздно учитываются при создании правовых норм: как правило, это происходит под давлением новых субъектов власти, которые начинают отвоевывать у традиционных субъектов правовую территорию. Например, в
III в. н.э. в Риме было провозглашено равенство в правоспособности для всех граждан, а не только латинян, другой пример — институт пекулий, наделявший определенными правами рабов. Именно в подобных случаях при создании новых законов и происходит апелляция к этическим принципам.
На идею римского права можно взглянуть еще с одной стороны, а именно, задаться вопросом, что право означало для самой власти. Во-первых, признавая права властных субъектов, власть себя упорядочивала, организовывала, во-вторых, в определенной мере шла на ограничение своих возможностей властвовать беспредельно. Как правильно отмечает методолог В.Г. Марача, переход к праву представляет собой способ институциональной самоорганизации власти. В праве власть ограничивает сама себя, распространяется на собственные властные отношения и властных субъектов. С этой точки зрения право является одной из институциональных форм власти.
Римское право — исторически первый способ институциональной самоорганизации и самоограничения власти, административное право — один из последних. В административном праве понимание права как институциональной формы самоорганизации и самоограничения власти просматривается наиболее ясно. Реализуя идею административного права, власть ограничивает и упорядочивает сама себя, действуя именно административными методами (комиссии, регламентации, арбитраж и т.д.), однако под наблюдением и контролем правовых институтов.
Может показаться, что римское право полностью разрывает с идеей справедливости, подменяя ее идеей гарантированного властью порядка. Но это не так. Идея справедливости сохраняется и в римском праве. Более того, и здесь мы забегаем достаточно далеко вперед во времени, в периоды кризиса власти или кризиса самого института юриспруденции именно идея справедливости начинает доминировать в правовом сознании. Напротив, когда властные отношения
кристаллизуются и складываются устойчивые экономические и социальные отношения, идея справедливости уходит на второй план, а ее содержание частично снимается в идее гарантированного властью порядка. Получается, что право как бы пульсирует: то на первый план выходит идея справедливости, то идея гарантированного властью порядка.
Формирование понятия римского права и выступило тем катализатором, который запускает процессы формирования собственно юридического мышления. На основе этого понятия начинают переосмысляться и другие понятия, используемые в судопроизводстве, прежде всего закона и преступления (закон постепенно начинает пониматься как правовая норма или предписание, а преступление — как нарушение чьего-либо права). Складываются и специфические правовые рассуждения: подведение под правовую норму (закон) частного случая, выяснение и доказательство того, нарушена чья-нибудь правовая норма или нет, апелляция к справедливости как подразумеваемой правовой норме, судебные доказательства с использованием правовых представлений как аргументы для одной или другой стороны.
Собственно говоря, юридическое мышление в античности — это аристотелевское мышление, в центр которого становится такое «начало» как право. В частности, суждения о тех или иных ситуациях, рассматриваемых в суде и становившихся предметом спора, теперь строятся не столько исходя из знания конкретной ситуации или свидетельства сторон, сколько как следствия из понятия права, которое применялось к данному случаю. Из этого вырастают правовые процедуры истолкования (интерпретации) событий, так же как возможность построения версий, слабо реагирующих на свидетельские показания или предъявляемый в судопроизводстве материал.
Существенно способствовали формированию юридического мышления в этот период три важных процесса. Складывается корпус профессионалов-юристов, которые помогали истцам и ответчикам правильно выбирать формулы
(иначе дело могло быть даже не принято к производству), а также осуществлять другие необходимые в суде действия; одновременно юристы помогали преторам, чиновникам и судьям. Возникают юридические школы, где изучаются законы и осваиваются на примерах отдельных процессов способы юридического мышления.
Все больше юристы осваивают греческую философию и риторику [3, с. 107]. Иначе говоря, юристы научились, следуя за Аристотелем, строить новые «начала» (понятия) и на их основе выделять классы конкретных юридических событий и ситуаций. Нужно отметить, что все эти процессы сложились не сразу и имели свою внутреннюю логику становления. Например, вначале «юрист» — это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем — человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности — последняя стадия становления юридической профессии.
Если сравнить римские правовые нормы (законы и формулы) с правовыми нормами предыдущего периода, то можно отметить нарастание их общности, ведь уже Аристотель обсуждает вопрос о том, как конкретный, частный случай подвести под общий закон. Первоначально подведение частного случая под общую правовую норму представляет собой только искусство судьи и юриста. Нов дальнейшем, чтобы избежать ошибок и иметь более твердые объективные критерии этой процедуры, вводятся так называемые вторичные правовые нормы (описания прецедентов, формул, пояснения и рекомендации для судей), на основе которых теперь и происходит подведение частного случая под общую правовую норму. Хотя создание вторичных правовых норм сужает область неопределенности в деятельности юриста, возникает новая неопределенность, ведь по мере накопления вторичных правовых норм появляется возможность произвольного выбора, произвольного более широкого истолкования частного случая.
Нужно отметить, что юристы, создающие вторичные правовые нормы, как правило, описывают (схематизируют) правовые ситуации, которые не покрываются существующими законами, имея ввиду новые властные отношения и новую хозяйственную практику жизни. Однако существующие законы, к которым присоединяются вторичные правовые нормы, формировались в контексте других, старых властных отношений и практик. В результате налицо несогласованность законов и вторичных правовых норм, тем более что ряд вторичных правовых норм со временем получают статус законов.
Но возникла еще одна проблема. В середине III в. римский император подчинил себе юридическую практику, в результате судьям приходилось во всех неясных случаях обращаться прямо к императору, который на их запросы отвечал отдельным письмом-предписанием (rescriptum). «Если раньше, — пишет Э. Аннерс, — императорское законодательство по своему объему было просто необозримо, то теперь уже стало совершенно непостижимым, настолько оно оказалось запутанным. В нем царила такая неразбериха, что часто отыскать в нем на основе императорских рескриптов нужный текст того или иного действовавшего на тот период закона было весьма затруднительно, особенно, если учесть уровень межучрежденских связей и примитивность методов той эпохи. Общая ситуация ухудшалась еще и за счет того, что классические по своему уровню мнения и комментарии опытнейших юристов того времени по значимости приравнивались к уровню того же авторитета, каким пользовалось императорское законодательство. Таким образом, перед судьями возникал (кстати, часто провоцировавшийся искушенными в этом деле адвокатами) вопрос: какого именно мнения и какого именно правоведа следовало придерживаться в каждом отдельном случае. Этот вопрос порой вообще оказывался неразрешимьгм, особенно если два или несколько авторов имели совершенно отличные одно от другого мнения» [3, с. 114].
Неупорядоченность правовых норм обычно преодолевается или путем кодификации (систематизации) их, или в более сложной законотворческой деятельности. Именно в Риме была создана первая удачная кодификация правовых норм — Кодекс Юстиниана и свод специальных правоведческих текстов (Дигесты). При этом юристам пришлось решать ряд сложных мыслительных проблем: сопоставлять правовые нормы на противоречия, комментировать и осмыслять существующие юридические понятия, строить новые, классифицировать и систематизировать правовые нормы. Создание кодифицированной системы правовых норм позволило, в частности, отказаться от формулярного процесса: наиболее удачные формулы, как мы уже отмечали, были превращены в законы, а многочисленные процедуры судопроизводства, основанные на разных формулах, заменены относительно единообразной процедурой.
Как конкретно шла эта работа, можно понять на примере трактата по jus civile римского юриста Квинта Муция Сцеволы, жившего в последний век до н.э. «В этой работе, «заложившей основы не только римской, но и европейской юриспруденции», гражданское право было разделено на четыре основные части: право наследования, право лиц, вещное право и обязательное право. Каждая часть подразделялась дальше... Под каждым родом и видом, охарактеризованным по его главным принципам, приводились юридические материалы. Это были прежде всего решения преторов по отдельным делам, а также законодательные акты, авторитеты более ранних сборников документов, авторитеты устной традиции. Автор поставил перед собой в качестве основной задачи — дать «дефиниции», как он их называл, то есть точное изложение правовых норм, присутствующих в решениях по отдельным делам.
В работах Квинта Муция Сцеволы и его сотоварищей, юристов II—I вв. до н.э., не только система классификации, но и сам метод формулирования отдельных норм был по природе диалектическим в широком смысле. Ставились вопро-
сы, собирались различные ответы разных юристов, затем предлагались собственные выводы автора. Например, какой-то юрист в прошлом свел воедино различные решения, относящиеся к сфере действия закона о краже, сказав, что взявший взаймы лошадь совершил кражу, если он отвел ее в иное место, чем то, о котором договорились, или дальше, чем то место, о котором договорились. Квинт Муций Сцевола рассмотрел эти и другие решения и пришел к более широкой и в то же время более точной формулировке: если человек взял вещь на хранение и пользуется ею или если человек получил вещь в пользование и использует ее для иной цели, чем было оговорено, он виновен в краже» [16, с. 139].
Как мы видим, систематизация юридических норм представляла собой построение новых схем, моделировавших определенные классы сходных случаев (уже созданных юридических норм). Эта работа вполне вписывалась в один из типов теоретических работ по Аристотелю, то, что он называл обобщением.
Переход от многочисленных формул и связанных с ними процедур судопроизводства к относительно единообразному судопроизводству, опирающемуся на систематизированные законы, потребовал, в частности, как показывает анализ, сопроводить кодекс обширными комментариями законов и правовых норм. Именно с этой целью были написаны «Дигесты». С этого времени юридическое мышление включает в себя правовые комментарии и толкования как органическое и необходимое звено всей правовой системы. Анализ кодекса Юстиниана показывает, что входящие в него законы и юридические понятия были объединены прежде всего на основе богатого опыта римских юристов, теоретические соображения играли вторичную роль. Напротив, в дальнейшем, в Новое время, именно теоретические соображения выступили на первый план при разработке новых кодификаций.
На кодификацию можно взглянуть еще одним способом. Отчасти, действительно, эта работа мыслительного характера, предполагающая построение классификаций, рефлексию
юридических понятий (анализ их смыслов и областей использования), комментирование, построение новых понятий, попытку связать одни понятия с другими. Однако кодификация — это также работа культурно-практического характера: она позволяет согласовывать интересы разных властных и хозяйственных субъектов, способствует установлению определенного социального и экономического порядка. В этом смысле право — это не только определенная понятийная система, определенный тип мышления, но и механизм социального взаимодействия.
Поскольку римская императорская власть рассматривала себя как последнее и даже божественное основание всякой власти (что было логическим завершением аристотелевской идеи Разума и претензий Александра Македонского), она стремилась придать римскому праву абсолютный характер. Это наряду с прочим, например, попытками вывести императора за рамки права («Согласно старому закону, который назывался законом короля, право и власть всего римского народа теперь передаются в руки императорской власти» [2, с. 70]), приводит также к тому, что создаются метанормы права, то есть нормы, на основе которых обосновывались (оправдывались) все остальные правовые нормы. Например, В 50 книге Дигест (титул 50.17) есть такие нормы.
- Никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам.
- Никому не позволяется при использовании своих прав предвзято поступать по отношению к другому.
- Никто не может считаться обманувшим тех, кто знает и соглашается.
- В сомнительных вопросах следует предпочитать более благоприятное толкование.
Как меняется юридическое мышления с появлением кодификаций и метанорм? Оно дорастает до полноценного «языкового мышления»: складывается «юридический язык», «юридическая парадигматика и синтагматика», «юридичес-
кая языковая реальность». Берман прав, говоря, что метанормы римского права имели иной смысл, чем современные принципы философии права. Тем не менее, из его же размышлений по поводу метанорм следует, что они имели более широкое значение, чем просто «кратко излагать суть дела». Появление метанорм права свидетельствует о формировании в юриспруденции рефлексии и обоснования самого права, без чего столь сложная сфера практики и мышления, вероятно, не может существовать.
Суммируем характеристики римского права. Право легитимизирует уже созданные и оправдавшие себя законы и позволяет вводить новые (т.е. является механизмом разрешения новых конфликтов, а также развития хозяйственной деятельности). Право закрепляет сложившиеся социальные и властные отношения, обеспечивая тем самым воспроизводство и устойчивость социума. Право тесно связано с представлением о справедливости, как его понимает общество на данном этапе своего развития. Наконец, право — это специализированный социальный институт и практика (юридическая), включающая осознание самого права.